Alterações promovidas pelo novo CPC e seus impactos no direito tributário

O novo Código de Processo Civil (“NCPC”, Lei nº 13.105/2015) trouxe modificações importantes que conduzem à racionalidade e à celeridade do julgamento das causas perante os tribunais superiores, além de concretizar a segurança jurídica, o que impacta sobremaneira o direito tributário.

 

Situações absurdas, como a que se descreverá abaixo, ganham solução adequada quando se leva em consideração a nova legislação processual civil.

 

O exemplo trazido diz respeito ao julgamento da tese jurídica relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Em 1999, o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, interposto pelo contribuinte, foi afetado para julgamento pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, dada a relevância da matéria e sua repetição em outros processos, apesar de inexistir o instituto da repercussão geral. Assim, em 1999, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do recurso, ocasião em que foi proferido voto pelo relator, ministro Marco Aurélio, no sentido de prover o pleito do Contribuinte. Nesta mesma data (1999), o ministro Nelson Jobim pediu vista dos autos permanecendo com o processo sem trazer seu voto-vista. Com o decorrer do tempo e a saída daquele ministro da Suprema Corte, apenas em 2006 – 7 anos após o pedido de vista – teve reinício o julgamento, que finalizou em outubro de 2014 – 15 (quinze) anos após o início do julgamento da matéria. A decisão final foi no sentido de prover o Recurso Extraordinário do Contribuinte, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo daquelas contribuições. Tal decisão, muito embora seja dotada de força persuasiva perante os demais tribunais do país, não se apresenta vinculante e, a rigor, produz efeitos apenas inter partes.

 

Na ocasião, votaram pelo provimento do recurso do contribuinte os ministros Marco Aurélio; Carmem Lúcia; Ricardo Lewandowski; Carlos Britto; Cezar Peluso; Sepúlveda Pertence e Celso de Mello. Votaram pelo não provimento do recurso os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau.

 

Neste interregno de tempo, isto é, entre o início do julgamento daquele Recurso Extraordinário, até a prolação da decisão final, o Superior Tribunal de Justiça mantinha entendimento desfavorável ao contribuinte relativamente à mesma tese jurídica, isto é, por força das Súmulas 68/STJ (votada em 15 de dezembro de 1992) e 94/STJ (votada em 22 de fevereiro de 1994)[1], o Superior Tribunal de Justiça negava provimento aos recursos especiais interpostos pelos contribuintes (e dava provimento aos da Fazenda). Isso significa que os contribuintes tiveram, por muitos anos, decisões contrárias ao que ficou, a final, estabelecido pela Suprema Corte (e, muitos recursos extraordinários interpostos por estes contribuintes tiveram seguimento negado, de modo que acabava transitando em julgado no Superior Tribunal de Justiça as decisões a eles contrárias).

 

Todavia, após a decisão de outubro de 2014 e, como dito, muito embora se trate de Recurso Extraordinário decidido inter partes, o Superior Tribunal de Justiça, em março de 2015, proferiu acórdão, por meio de sua 1ª Turma (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 593.627/RN), no sentido de acatar o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e alterar a orientação até então sedimentada na Corte (registre-se que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de manter o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS datava de mais de 20 (vinte) anos, desde a edição das Súmulas em comento). A partir de tal entendimento, em abril de 2015, por ocasião do julgamento de outro Recurso Especial (nº 1.500.473/MT), a 1ª Turma acolheu questão de ordem suscitada pelo ministro Sergio Kukina, para afetar o recurso à 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, de modo a uniformizar o entendimento das duas Turmas de Direito Público sobre a matéria.

 

Não obstante este cenário, ainda que o Superior Tribunal de Justiça altere definitivamente seu posicionamento sobre a questão, de forma a que as duas Turmas de Direito Público acolham a tese firmada naquele Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, o fato é que a questão está longe de garantir a segurança jurídica aos jurisdicionados.

 

Isto porque, ainda pendem de julgamento, perante o Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, bem como a Ação Direta de Constitucionalidade nº 18/DF. Nestes dois processos judiciais, discute-se a mesma tese jurídica daquela decidida nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG; a diferença é que nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR foi reconhecida a repercussão geral da matéria sendo afetado como representativo da controvérsia (isto é, a decisão proferida pela Suprema Corte deverá ser aplicada aos demais recursos extraordinários pendentes, por força do artigo 543-B parágrafo 3º do Código de Processo Civil atual). E, quanto à ADC nº 18/DF, tutela-se o direito objetivo, ou seja, pleiteia-se o reconhecimento da constitucionalidade da lei que determinou a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, cuja decisão também afetará os demais membros do Poder Judiciário e a Administração Pública.

 

E, por que a questão está longe de garantir a segurança jurídica aos jurisdicionados? Porque a composição atual da Suprema Corte é bem diferente daquela que votou o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG. Se, por hipótese, considerarmos que até julho de 2016 nenhum destes casos tenha sido julgado, teremos apenas 3 (três) ministros[2] que votaram quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, do total de 11 (onze), participando do novo julgamento, o que poderá levar à alteração do resultado final da questão, muito embora tal fato não devesse ocorrer, já que a racionalidade do sistema pressupõe a manutenção do entendimento anterior firmado pela Suprema Corte, ainda que seja alterada sua composição. Deste modo, restaria garantida a segurança jurídica e o respeito à estabilidade das decisões judiciais, já que não houve qualquer alteração fática a demandar mudança de orientação.

 

Diante de situações como estas, que geram instabilidade jurídica, algumas alterações importantes foram fixadas no “NCPC”. Um dos exemplos é o do parágrafo 2º do artigo 940 que possibilita, no âmbito dos tribunais, que qualquer juiz peça vista do processo no prazo de 10 (dez) dias, prorrogáveis por mais 10 (dez), ocasião em que deve devolver os autos acompanhado de seu voto-vista. Caso não o faça neste prazo, o presidente do órgão fracionário do tribunal requisitará os autos para julgamento do recurso na sessão subsequente e, se quem efetuou o pedido de vista ainda não se considerar habilitado a proferir seu voto, o presidente convocará substituto para proferir voto, na forma estabelecida pelo regimento interno dos tribunais. Se, no exemplo dado, este dispositivo estivesse vigente, jamais poderia o ministro Nelson Jobim manter o processo com pedido de vista indefinido, como ocorreu; neste caso, teria sido substituído por outro ministro apto a proferir voto (muito embora o dispositivo faça alusão ao órgão fracionário do Tribunal, caberá ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal regulamentar a questão quando o julgamento se realiza por meio de seu Tribunal Pleno).

 

Ainda, o artigo 1037 e os parágrafos 4º, 5º e 6º do “NCPC” dispõem que, se um caso for afetado como representativo da controvérsia, pelos tribunais superiores (como é o caso do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, afetado em 04 de abril de 2008), este deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano contado da afetação e terá preferência sobre os demais processos. Caso não haja o julgamento neste prazo, todos os demais processos em curso sobre a mesma matéria deverão ter seu curso normal. E mais, nesta situação, outro Relator, que não aquele que afetou inicialmente o caso como representativo da controvérsia, pode afetar outro recurso para ser o leading case. Esta técnica viabiliza o julgamento do recurso paradigmático por outro relator, que não aquele que não deu prosseguimento regular ao caso por ele afetado inicialmente. Assim, se tais regras estivessem em vigor, como a afetação do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR ocorreu em abril de 2008, novo recurso poderia ter sido levado a julgamento por outro ministro do Supremo Tribunal Federal.

 

E, por fim, o “NCPC” trouxe dispositivo importante para a celeridade da entrega da prestação jurisdicional e garantia da segurança jurídica, isto é, prescreveu o artigo 1032 que se, desde logo, o relator do recurso no Superior Tribunal de Justiça compreender que este versa sobre matéria constitucional (como é o caso da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, que pode ser abordada sob os dois vieses – constitucional e legal), deverá abrir vista para que o recorrente demonstre a repercussão geral de sorte a remeter o processo ao Supremo Tribunal Federal. Este procedimento objetiva impedir que sobre o mesmo tema haja decisões divergentes e conflitantes produzidas por dois órgãos distintos (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal). Se este dispositivo estivesse em vigor, o Supremo Tribunal Federal teria dado – desde sempre – a palavra final sobre a matéria, impedindo que o Superior Tribunal de Justiça tivesse, por mais de 20 (vinte) anos, se posicionado contra o contribuinte e, após a palavra do Supremo Tribunal Federal, alterasse seu entendimento, em evidente prejuízo à segurança jurídica de todos os jurisdicionados.

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2015, 6h11

O usucapião extrajudicial no novo Código de Processo Civil

O novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15) regula, em seu artigo 1.071,[1] um procedimento administrativo extrajudicial para o usucapião de bens imóveis. O dispositivo não cria o usucapião administrativo, pois o artigo 60 da Lei 11.979/09[2] — Lei do Programa Minha Casa, Minha Vida — já previa uma figura similar para detentores de  título de legitimação de posse. O que há de novo, contudo, é a generalização do procedimento a qualquer suporte fático de usucapião em que haja consenso, ampliando sensivelmente o âmbito de aplicação do instituto.

 

Com base no artigo 1.071, a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) passa a ser acrescida do artigo 216-A, que regula o procedimento do usucapião a ser requerido perante o oficial de registro de imóveis.

 

O instituto se insere no fenômeno da desjudicialização ou extrajudicialização do direito, caracterizado pelo deslocamento de competências do Poder Judiciário para órgãos extrajudiciais, notadamente as serventias notariais e registrais (confira-se Veronese, Yasmim. Leandro; Silva, Caique Leite Thomas da. Os notários e registradores e sua atuação na desjudicialização das relações sociais. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 4/2014, p. 65).

 

O movimento legislativo em questão busca atribuir aos notários e registradores a solução de questões em que há consenso e disponibilidade de direitos envolvidos, colaborando com o objetivo de agilizar a atividade jurisdicional.

 

Notários, ou tabeliães, e oficiais de registros públicos, ou registradores, são profissionais do direito, admitidos mediante concurso público, para exercer atividade notarial e registral mediante delegação e fiscalização do Poder Público, em caráter privado.[3] Dotados de fé pública, prestam serviços públicos voltados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia de atos jurídicos (CF, artigo 236; Lei 8.935, artigos 1º a 3º).

 

Há importantes antecedentes legislativos de extrajudicialização, como a retificação extrajudicial de registro imobiliário (Lei 10.931/04), o divórcio e o inventário extrajudiciais (Lei 11.441/07), a consignação em pagamento extrajudicial (artigo 890 do CPC, com redação da Lei 8.951/94), a conciliação em serventias extrajudiciais (vide provimento 12/2013, da Corregedoria-Geral de Justiça do Ceará, que também trata de mediação), entre outros.

 

O usucapião extrajudicial será requerido pelo interessado ao registrador de imóveis da situação do bem. A ele compete conduzir o procedimento administrativo que levará ao registro do usucapião, se forem provados os seus requisitos legais e não houver litígio. A escolha pela via extrajudicial cabe à parte, que poderá optar por deduzir o seu pedido em juízo se assim preferir, ainda que não haja litígio.

 

O procedimento se inicia a requerimento do usucapiente, respeitando o princípio da instância que rege o direito registral imobiliário (vide Carvalho, Afrânio de. Registro de imóveis. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 269-289). A parte deverá estar assistida por advogado, exigência legal decorrente da complexidade do ato postulatório. À petição será acostada a prova documental pré-constituída, para comprovar a posse prolongada pelo tempo exigido no suporte fático de usucapião invocado, bem como as certidões negativas de distribuição, que comprovam a natureza mansa e pacífica da posse.

 

Sobre os documentos a serem apresentados, inclui-se o justo título, se houver, prova da quitação de tributos e taxas e quaisquer outros que evidenciem a posse, como contratos de prestação de serviço no imóvel, correspondências, etc. O legislador faz referência ainda à apresentação de ata notarial como meio de prova. A ata notarial, regulada no artigo 384 do novo CPC, é o instrumento público por meio do qual o tabelião atesta fato com o qual travou contato por meio de seus sentidos (Brandelli, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 344-373), decorrendo da função tipicamente notarial de autenticar fatos (Lei 8.935/94, artigo 6º, inciso III). É lavrada por tabelião de notas de livre escolha da parte (e não pelo registrador de imóveis perante o qual corre o procedimento de usucapião) e acompanhará o requerimento. Difere da escritura declaratória porque, nesta, é um terceiro que atesta o fato perante o tabelião, que colhe a manifestação de vontade e a formaliza. Assim, para lavrar a ata, o notário ou seu preposto devidamente autorizado deverá se deslocar até o imóvel e lá poderá verificar a exteriorização da posse, diante das circunstâncias do caso. Nada obsta a que testemunha da posse do requerente compareça ao tabelionato e declare sob as penas da lei os fatos que presenciou, sendo a escritura declaratória lavrada e apresentada ao oficial de registro de imóveis.

 

O requerimento também deverá ser acompanhado da planta do imóvel, com memorial descritivo e anotação de responsabilidade técnica. A ART é a prova de que a planta e o memorial foram elaborados por profissional habilitado perante o conselho profissional competente. A planta ainda desempenha uma importante função, pois é nela que os confinantes e os titulares de direitos sobre o imóvel usucapiendo assinam, manifestando sua anuência ao pedido e caracterizando o consenso no usucapião.

 

Recebida a petição, devidamente instruída, o oficial de registro procederá à prenotação no livro de protocolo e a autuará. Se falta algum documento, formulará nota devolutiva entregue ao requerente, para que supra a ausência. Se algum interessado não tiver assinado a planta, procederá à sua notificação, para que se manifeste em quinze dias. Deverá ainda notificar a Fazenda Pública, municipal, estadual e federal, para deduzir eventuais impugnações em igual prazo de quinze  dias. Em seguida, publicará edital em jornal de grande circulação, às expensas do requerente, para dar ciência a terceiros que, em prazo de trinta dias, poderão impugnar o pedido.

 

A impugnação da Fazenda Pública consiste em alegar que o imóvel é público, se for o caso, e portanto inusucapível (neste sentido, neste sentido, Miranda, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, tomo XIII, 1977, pp. 381-382). Os terceiros poderão apresentar quaisquer impugnações contrárias à consumação do usucapião, enquanto que aos confinantes ou titulares de direitos reais sobre o imóvel notificados cabe impugná-lo ou prestar a anuência que não foi outorgada mediante assinatura na planta. As manifestações deverão ser deduzidas por escrito e protocoladas perante a serventia extrajudicial.

 

Vale ressaltar um ponto importante da regulamentação normativa: se o confinante ou titular de direitos reais não se manifestar, não se presume sua anuência. A solução adotada é oposta à vigente na retificação extrajudicial, em que o silêncio do confinante notificado implica concordância tácita (Lei de Registros Públicos, artigo 213, parágrafo 5º). Com a cautela legislativa, a segurança jurídica foi privilegiada em detrimento da efetividade. Um estudo estatístico que analise o número de retificações administrativas em comparação com o de contestações judiciais posteriores pode servir para confirmar a solução do novo artigo 216-A, ou para indicar a necessidade de sua reforma posterior.

 

Prevê o legislador ainda que o registrador poderá realizar diligências in loco, para elucidar dúvidas que tenham restado da análise da documentação. Esta faculdade do delegatário deve ser exercida com a necessária cautela, pois ordinariamente o oficial não tem formação técnica em engenharia e a inspeção deve se proceder dentro do que é possível verificar sem essa habilitação específica (neste sentido, CENEVIVA, Walter. Lei dos registros públicos comentada. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 494).

 

Se qualquer das partes interessadas apresentar impugnação, o registrador remeterá os autos ao juízo competente, para apreciação. Nesse caso, cabe a emenda da inicial, para ajustá-la às exigências do processo judicial. Se a documentação é insuficiente e o requerente não se conformou com as exigências formuladas, pode requerer a suscitação de dúvida (Lei de Registros Públicos, artigo 198), para que o juiz decida, no âmbito administrativo.

 

Se não há impugnação ou nota devolutiva desatendida, caberá ao registrador apreciar o pedido. A decisão do registrador pressupõe a qualificação, atividade administrativa vinculada privativa de profissional do direito em que são examinados os títulos apresentados a registro e verificado o preenchimento dos requisitos legais do ato registral  No procedimento de usucapião extrajudicial, se a qualificação for positiva, o oficial procederá ao registro da aquisição do direito real na matrícula. Se o imóvel não for matriculado, efetuará a abertura da matrícula e o registro, seu primeiro ato. Se negativa, terá de fundamentar a decisão, indicando quais dos requisitos legais não foi atendido. A decisão que negar o pedido administrativo não obsta o ingresso com ação judicial de usucapião.

 

Sem prejuízo de possíveis e legítimas críticas a algumas das opções do legislador, o procedimento extrajudicial parece estar apto a atribuir solução mais ágil e eficiente ao usucapião consensual e a se tornar um instrumento tão útil quanto são o inventário, o divórcio e a retificação desjudicializados, contribuindo para legalizar situações consolidadas e promover regularização fundiária.

 

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

 


[1]“A Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 216-A:´Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, pelos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem da posse, continuidade, natureza e tempo, tais como o pagamento dos impostos e taxas que incidirem sobre o imóvel.§ 1º O pedido será autuado pelo registrador; prorroga-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou rejeição do pedido.§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, este será notificado pelo registrador competente, para manifestar seu consentimento expresso em quinze dias, interpretado o seu silêncio como discordância; a notificação pode ser feita pelo registrador pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recebimento. § 3º O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, para que se manifestem, em quinze dias, sobre o pedido. A comunicação será feita pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou, ainda, pelo correio, com aviso de recebimento.§ 4º O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que podem manifestar-se em quinze dias.§ 5º Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.§ 6ºTranscorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.§ 7º Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta lei. § 8º Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido. § 9º A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião. § 10. Em caso de impugnação ao pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.´”

 

[2] Art. 60.  Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal. § 1o  Para requerer a conversão prevista no caput, o adquirente deverá apresentar: I – certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que caracterizem oposição à posse do imóvel objeto de legitimação de posse; II – declaração de que não possui outro imóvel urbano ou rural;  III – declaração de que o imóvel é utilizado para sua moradia ou de sua família; e  IV – declaração de que não teve reconhecido anteriormente o direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas. § 2o  As certidões previstas no inciso I do § 1o serão relativas ao imóvel objeto de legitimação de posse e serão fornecidas pelo poder público. § 3o  No caso de área urbana de mais de 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), o prazo para requerimento da conversão do título de legitimação de posse em propriedade será o estabelecido na legislação pertinente sobre usucapião.

 

[3] Notários e registradores não exercem cargo ou emprego público (neste sentido, STF, ADIN 4.641-SC, rel. Min Teori Zavascki, julg. 11/03/15) . O regime de delegação a eles aplicado é semelhante ao da concessão de serviços públicos, mas tem pontos peculiares. Entre outros: (a) é precedido de concurso público de provas e títulos, não de licitação; (b) é exercido pela pessoa física, mediante responsabilidade pessoal, não por pessoa jurídica.

 

Revista Consultor Jurídico, 18 de maio de 2015, 8h00

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